Direito e compaixao

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Introdução


O texto que ora se apresenta ao público corresponde, na sua maior parte, à dissertação de mestrado defendida no ano de 2007, na Faculdade de Direito da UERJ, perante banca examinadora composta pelos eminentes professores Juarez Tavares (orientador), Heitor Costa Júnior e Juarez Cirino dos Santos.

O texto original recebeu novo título e sofreu algumas pequenas alterações, de modo a incorporar ou refutar melhor algumas das críticas apresentadas pelos examinadores. Além disso, foi acrescentado, ao final do trabalho, um último subcapítulo versando sobre os Juizados Especiais Criminais e o modelo restaurativo de justiça criminal, que na dissertação original recebeu apenas menção como artigo autônomo, pendente de publicação.

A proposta da pesquisa desenvolvida era de sistematizar e analisar os vários discursos de legitimação e deslegitimação do poder punitivo, tomando por base as doutrinas da pena e do bem jurídico-penal. A definição do tema para a estreia na vida acadêmica não foi produto de uma escolha que se possa dizer livre. A indagação sobre os fundamentos de legitimidade do poder punitivo estatal sempre nos pareceu um pressuposto lógico para qualquer reflexão mais ou menos séria em matéria penal, já que a abordagem de qualquer assunto jurídico nessa área específica exige do investigador um mínimo conhecimento e um claro posicionamento sobre os fins a que se destina esse grave instrumento de intervenção pública na esfera individual.

Parece verdadeiramente temerário que qualquer pessoa, antes mesmo de saber exatamente para onde está indo, passe a decidir se irá a pé, de carro ou de avião. Da mesma forma, transferida essa perplexidade para o âmbito do Direito Penal, é igualmente incrível que alguém, antes mesmo de saber para que serve o poder punitivo, passe a discutir sobre as formas mais adequadas e eficientes de seu exercício, debruçando-se sobre problemas puramente dogmáticos, como se eles nenhuma relação tivessem com o mundo das coisas.

Infelizmente, nossa tradição positivista nos acostumou a manter distância das questões filosóficas, identificando nessa seara um terreno pantanoso, de onde nenhum conhecimento concreto pode ser extraído. Não obstante, mais perigoso do que enfrentar temas sobre os quais nós juristas não estamos acostumados a tratar é a postura autista de permanecer atado ao mundo ilusório das leis positivadas, sem que nos preocupemos com a ilegitimidade ética de determinados comandos normativos, nem com as consequências funestas que sua aplicação prática pode ensejar.

Em que pesem os graves riscos que a empreitada apresenta para alguém acostumado a lidar apenas com as técnicas de interpretação da lei, assumimos, desde o primeiro capítulo, o compromisso de só aceitar como fundamento de legitimação do Estado (e de suas várias formas de manifestação) critérios de avaliação extra ou metajurídicos, sejam eles exclusivamente valorativos, sejam também de ordem fática, de maneira que, ao longo da pesquisa, muito mais se recorreu aos conhecimentos advindos da filosofia e das ciências sociais do que propriamente aos do direito, pelo menos da forma como este é tradicionalmente concebido pela academia brasileira.

Ainda no capítulo inaugural, tratamos de outros dois pressupostos metodológicos da pesquisa: primeiro, distinguindo Direito Penal de poder punitivo, o que nos pareceu fundamental para evitar antecipações conclusivas indesejáveis; depois, identificando nos institutos jurídicos da pena e do bem jurídico os pontos de contato do Direito com os fundamentos externos de legitimação do poder estatal, de forma que é sobre eles que recaiu preferencialmente nosso foco de atenção.

A abordagem dos vários discursos que trataram do problema da legitimação do poder punitivo – assunto sobre o qual discorremos ao longo de todo o segundo capítulo – foi feita, na medida do possível, de acordo com o desenrolar histórico dos fatos, pois nos parece que a identificação do contexto político, econômico e social em que foram cunhadas cada uma das doutrinas da pena e as respectivas teorias do bem jurídico é de suma importância para entender os objetivos que elas perseguem e, com isso, chegar-se aos fundamentos éticos que lhes dão sustentação.

Partindo do pressuposto de que a dignidade da pessoa humana é – como acreditamos ter demonstrado ao longo da obra – o fundamento axiológico de todos os estados de direito contemporâneos, dividimos o terceiro em duas partes. Na primeira, analisamos a compatibilidade, ou não, das doutrinas da pena (e do bem jurídico) com o fim último de concretização dos direitos fundamentais, de maneira a determinar – já desde um ponto de vista exclusivamente valorativo – quais delas podem ser reputadas legítimas e quais não podem ser acolhidas sem que se coloque em sério risco o princípio maior da dignidade da pessoa humana. Na segunda, buscamos o auxílio da Criminologia para verificar se, na prática, o poder punitivo estatal cumpre efetivamente as funções protetivas que lhe são atribuídas pelas doutrinas relativas da pena, ou se, ao contrário, os custos de seu exercício são superiores aos benefícios alcançados.

Como contraponto ao senso comum, que leva a acreditar ser o poder punitivo instrumento imprescindível para qualquer Estado, seja ele democrático ou totalitário, abordamos também as doutrinas que defendem a deslegitimação daquela forma de intervenção pública, apresentando seus principais aspectos distintivos e explicitando seu objetivo abolicionista comum. Ao final do trabalho, no quarto e último capítulo, já tomando partido em favor dessas correntes deslegitimadoras do poder punitivo estatal, apresentamos uma outra proposta sobre o tema, esperando servir de contribuição para o debate sobre questão tão fundamental quanto intrincada da filosofia do Direito Penal.

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